为涉嫌非法经营罪、虚开增值税专用发票罪、危险驾驶罪案刑事辩护

王其森

律师

  山东民桥律师事务所依法接受上诉人（原审被告人）李某某之妻崔某某的委托，并经李某某同意，指派王其森律师为涉嫌非法经营罪、虚开增值税专用发票罪、危险驾驶罪的李某某提供第二审期间的刑事辩护。通过会见被告人、阅卷、收集证据，现提出如下辩护意见恳请采纳。

一、关于涉嫌非法经营罪部分：

   （一）、辩护人认为李某某不构成非法经营罪，具体理由如下：

    1、法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发〔2011〕155号）规定：“各级人民法院在刑事审判工作中，对有关案件所涉及的“违反国家规定”的认定，要依照相关法律、行政法规及司法解释的规定准确把握。对于规定不明确的，要按照本通知的要求审慎认定。对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”。对被告人的行为是否“违反国家规定”存在争议的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。”刑法或刑法中的“国家规定”、司法解释未明确规定经营机动车安全统筹服务属于经营保险、变相经营保险或实质上为经营保险业务。法无禁止即自由，既然法律未明确规定经营机动车安全统筹服务为违法行为，那么就不能作为违法行为对待，更不能作为犯罪行为对待。

        辩护人现提交一份证据，该证据由辩护人王律师向中国银行保险监督管理委员会申请后出具，名称为依申请公开政府信息答复函，编号为：（2022）XXXX号，该证据能够证明作为我国商业保险行业的最高行政主管机关从未认定机动车交通安全统筹业务属于保险业务，从未认定经营机动车交通安全统筹业务属于涉嫌非法经营保险。如果某个行为不构成行政违法，那么不可能构成犯罪。作为商业保险行业的最高行政主管机关既然不认定经营机动车交通安全统筹业务属于非法经营保险，那么司法机关更不能代替行政主管部门把该业务直接认定成犯罪。

       经在中国裁判文书网检索，未发现同样经营机动车交通安全统筹业务的公司或工作人员被判处非法经营罪的先例。反而在12309中国检察网检索到一则无罪案例即山东省蒙阴县人民检察院落款时间为2021年11月26日的蒙检二部刑不诉〔2021〕Z38号不起诉决定书，该检察院认为：“被不起诉人霍某某经营的机动车安全统筹服务的购买、理赔流程、统筹单文本条款虽然类似保险业务，但安全统筹服务是交通运输过程中产生的一种具有风险补偿功能的安全保障机制，属于行业互助而非保险业务。非法经营罪的成立以违反国家规定为前提，现有法律法规未对安全统筹业务的具体内涵进行界定。根据罪刑法定原则，霍某某的行为不符合《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第三项之规定，不构成非法经营罪。”。一审法院把XX汽车服务有限公司（下称“XX公司”）经营的“机动车安全统筹服务”认定为“实质上是经营保险业务的行为”，违反了罪刑法定原则，超出了国民的可预测可能性。统筹单不是保险单，仅仅是一般性的合同，而且多地保险行业协会也提醒消费者注意公司化运作的交通安全统筹不是保险。不能因为赔付慢、遭到投诉就当然地认为XX公司存在非法经营，即便是保险公司也存在拒赔、被有效投诉的情况（但有些案件经过法院生效裁判认为保险公司应该赔付），况且在其他赔付案中XX公司一直赔付正常。

      2、即便李某某的行为在客观方面属于违法行为，但由于李某某主观上不存在违法性认识的可能性（即存在责任阻却事由），因此李某某主观上不知道也不应当知道其行为违法，主观上不存在故意。我国《保险法》第二条规定，保险是指商业保险。刑法第二百二十五条中的保险仅指商业保险。而广义上的保险不仅包括商业保险，还包括社会保险、政策性保险、互助保险等。如果说机动车交通安全统筹属于保险，那么只能说它属于互助保险。《国务院关于加强道路交通安全工作的意见》国发〔2012〕30号（三）规定“鼓励运输企业采用交通安全统筹等形式，加强行业互助，提高企业抗风险能力”。此后，包括山东省政府在内的全国多个省级人民政府印发文件，贯彻实施国发〔2012〕30号文。通过云南省交通运输厅的网页“”可以看出，从1993年成立至今一直存在的云南省交通安全统筹中心由云南省政府批准成立，文中未提到其交通安全统筹业务经过了银保监部门的许可，如果经过了银保监的许可文中应该会提到，因此机动车交通安全统筹不需要经过银保监部门的许可，而且其内设机构与XX公司类似，业务类型与XX公司类似。各地发文后，全国各地陆续出现了很多经营交通安全统筹服务的公司，这些公司同样未经过中国银保监会颁发许可证，经从天眼查查询其中有些公司直接或间接含有国有成分。XX公司就是在这样的大环境下应运而生的。《保险法》第七十七条规定：经批准设立的保险公司及其分支机构，凭经营保险业务许可证向工商行政管理机关办理登记，领取营业执照。也就是说，如果想经营保险业务，必须先办理许可证，才能办理营业执照。但是市场监督管理部门颁发明确载明“机动车安全统筹服务”经营范围的营业执照前并未要求XX公司先办理许可证，正是基于对政府部门的信赖，上诉人李某某才开始接管XX公司的。

    如果李某某知道其行为违法，其不可能接管XX公司，更不可能安排儿子及其未婚妻到XX公司工作。

      3、从下列两份证据的文字表述来看，均未明确指出XX公司的行为属于违法犯罪，即不能证明XX公司或李某某的行为属于违法犯罪。侦查卷X页济宁市某县维护金融稳定工作领导小组办公室的建议函未加盖任何印章，对真实性不予认可。该建议函只是提到“XX公司不属于保险公司，依法不得开展保险业务”，但并未对XX公司经营的统筹业务是否属于保险业务作出认定，未明确指出统筹业务实为保险业务。侦查卷X页中国银保监会济宁监管分局的调取证据答复书，未对XX公司经营的统筹业务是否属于保险业务作出认定，未明确指出统筹业务实为保险业务。银保监部门可以认定任何一家非保险类公司不存在保险许可、不具有经营保险业务的资质、不能以公司名义办理保险业务，但不能据此一定能得出任何一家非保险类公司存在非法经营保险业务的结论。

     4、统筹客户是被保险公司拒绝承保的情况下无奈选择的XX公司，因此XX公司的经营行为并未扰乱保险市场秩序。

     5、李某某的行为未达到非法经营罪的追诉标准。侦查卷X页至X页的XX公司出单明细显示，李某某接管XX公司期间内，XX公司新收单XX单，金额XXXXXXX元，扣除返点后为XXXXXX元。李某某接手XX公司之前的业务收入与李某某无关。一审判决书作出时间是2022年X月X日，后2022年4月6日最高人民检察院、公安部公布了修订后的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，新立案追诉标准自2022年5月15日已经施行，第七十一条规定非法经营保险业务数额在一百万元以上的应予立案追诉。但XXXXXX元低于100万元，因此应当认定李某某不构成非法经营罪。

（二）即使二审法院最终认定李某某构成非法经营罪，其存在如下法定从轻、减轻、免于刑事处罚或酌定从轻处罚情节：

     1、李某某因涉嫌虚开增值税专用发票罪经传唤到案被采取强制措施后，如实供述司法机关还未掌握的经营机动车交通安全统筹业务，根据刑法第六十七条第二款的规定构成自首，且统筹费收入刚超过刑事追诉标准，结合其他各情节李某某的行为较轻，建议对其免于刑事处罚。

     2、综合各项证据可以看出，被告人李某某经营交通安全统筹业务仅仅四个月时间较短，且有些理赔款已赔付，说明社会危害性较小，主观恶性小，可以对李某某酌情从轻处罚。

     3、一审判决书作出时，旧立案追诉标准是非法经营保险数额在三十万元以上的应立案追诉。按照旧立案追诉标准，一审判决李某某犯非法经营罪的主刑和附加刑均过重。由于新立案追诉标准提高了入罪数额标准，因此对李某某犯非法经营罪的主刑和附加刑更应改判。即使二审法院最终认为李某某非法经营数额达到了新的立案追诉标准，但是由于刚刚超过新规定的立案追诉标准，建议对其免于刑事处罚。

二、关于涉嫌虚开增值税专用发票罪部分：

（一）、辩护人认为李某某不构成虚开增值税专用发票罪，具体理由如下：

     1、最高院多次通过发文、案例等形式强调虚开增值税专用发票罪属于结果犯，不是行为犯。一审法院未查清李某某和陈某某的行为是否造成了国家税款损失；未查清如果造成了损失，造成的损失是多少。既然未查清造成的税款损失大小，那么本案事实不清、证据不足，李某某不构成虚开增值税专用发票罪。李某某存在真实交易半挂车的贸易，因此对于哪些是虚开哪些是真实开票，一审法院未查清，导致被认定的虚开税额增高。增值税是以商品或应税劳务在流转过程中产生的增值额为计税依据而征收的一种流转税，增值税的征收以有实际商品流转或应税劳务发生且有增值为事实基础，在没有真实贸易的情况下开具增值税专用发票，就是一种虚假开具的行为，本质上属于虚开增值税专用发票行为，此种行为严重扰乱了增值税专用发票的正常管理秩序，已构成行政违法。但作为刑事犯罪的虚开增值税专用发票罪，不仅要从形式上把握是否存在虚假开具增值税专用发票的行为，还要从实质上把握行为人虚开增值税专用发票的主观心态以及客观后果。不能以发票税额认定损失大小，要综合分析进项和销项二者之差后计算应纳税款。从一审法院判决书无法看出一审法院是如何计算税款损失大小的，辩护人认为不能以陈某某缴纳的XX万元当然地认定为税款损失。济宁市某县Y汽车服务有限公司（下称Y公司）及李某某因主观上认定具有骗取国家税款目的的证据不足，客观上认定造成国家税款损失的证据不足，因此，李某某的行为不构成虚开增值税专用发票罪。

      2、即便一审法院关于李某某和陈某某骗取税款数额为XX万元的认定是正确的，但被骗取的数额不等于损失的数额。《全国法院经济犯罪案件审判工作座谈会综述》(2004年)指出：“骗取国家税款并且在法院判决之前仍无法追回的，应认定为给国家利益造成损失，法院判决之前追回的被骗税款，应当从损失数额中扣除。一审判决以后，二审或复核生效裁判作出之前追回的被骗税款，也应从一审认定的损失数额中扣除，并以扣除后的损失数额作为最终量刑的基础。”陈某某在2021年X月X日即侦查终结前缴到某县公安局X万元，在2022年X月X日即一审判决书作出前缴纳了X万元。可见，一审判决书作出前，李某某和陈某某未造成税款损失，因此不构成犯罪。

（二）、一审法院关于李某某“从Z县A汽车销售有限公司向Y公司虚开增值税专用发票”的事实认定证据不足，因此请二审法院排除这一情形。

（三）、本案中虚开增值税专用发票罪应属于单位犯罪，根据刑法第二百零五条第二款之规定，恳请二审法院对李某某不判处罚金。

（四）、即使二审法院最终认定李某某构成虚开增值税专用发票罪，其存在如下法定从轻、减轻处罚情节。因此一审判决李某某犯虚开增值税专用发票罪判处有期徒刑一年六个月偏重，请求二审法院依法调整该罪刑期为一年有期徒刑以下刑罚。

     1、陈某某在共同犯罪中起主要作用，李某某起次要作用，请二审法院改判认定李某某系从犯，对其从轻或减轻处罚。即便二人均是主犯，李某某起的作用也比陈某某小。

     2、李某某系经公安机关传唤到案接受调查，如实供述案件事实，应认定为自首。恳请二审法院认定李某某在虚开增值税专用发票一案中构成自首，对其从轻或减轻处罚。即便不认定成自首，虽然李某某和陈某某均存在如实供述的情形，但李某某是被传唤到案，陈某某是被抓获到案，因此李某某的刑期应比陈某某的短才合法合理，否则导致同案量刑失衡。

     3、一审判决书作出时间是2022年X月X日，当时依据法〔2018〕226号《最高人民法院关于虚开增值税专用发票定罪量刑标准有关问题的通知》，虚开增值税专用发票罪的入罪数额标准是虚开的税款数额在五万元以上。2022年4月6日最高人民检察院、公安部公布了修订后的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，新立案追诉标准自2022年5月15日已经施行，第五十六条规定虚开增值税专用发票的税款数额在十万元以上或者造成国家税款损失数额在五万元以上的，应予立案追诉。由于新立案追诉标准提高了入罪数额标准，因此对李某某犯虚开增值税专用发票罪应予改判。

三、关于涉嫌危险驾驶罪部分，辩护人认为一审判决认定事实不清，证据不足，现有证据无法形成完整的证据链条，不能排除可能存在的合理怀疑，未达到证据确实充分的证明标准，无法认定上诉人李某某一定是醉酒，因此李某某不构成危险驾驶罪。李某某对饮酒后驾驶的行为认可，虽然认罪认罚降低了控方指控的难度,但没有理由也不应降低证明标准。至于血液中的酒精含量是否达到醉酒程度，这是一个法律规范性评判，不是李某某认可或不认可就能改变的。具体理由如下：

    1、按法律规定对血样提取过程应当全程录像，但是公诉机关未提交该证据。现有证据不能保证提取血样与检验血样的同一性和未被污染，检材不充足可靠，血检报告应当排除，不能作为定案的根据。公安部《关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见 》第二条第（5）项规定“交通民警对当事人血样提取过程应当全程监控，保证收集证据合法、有效。提取的血样要当场登记封装...”。《山东省公安交警查办酒驾醉驾案件指导意见》第10条规定“在提取血样前，办案民警要严格按照法律规定向当事人开具行政强制措施凭证，由不少于2名民警或1名民警带领2名以上辅警将当事人带到医疗机构提取血样，提取血样应当由医疗机构具备相应资质的医务人员按要求进行”；第11条规定“对当事人提取血样检验血液酒精含量的，办案民警应当对抽血过程全程摄录监督...”；第12条规定“《血样提取登记表》...由被抽血人、抽血人员和办案民警签名或者盖章...以上程序应当全程摄录固定证据。”本案中，公诉机关应提交血样提取、登记、封装过程的全程录像。由于未提交该证据，导致提取过程中是否有2名以上警察在场、提取的过程是否符合医疗操作规范、是否使用了含醇类消毒液、是否当场封装血样放入密封袋、李某某是否在血样试管上当场签名、医务人员和警察是否当场在血样提取登记表上签名均存在合理怀疑。而且血样提取登记表中除了“李某某”签名外，其他手写字体看上去是同一人所写，并且交警的签名与询问笔录中交警的签名字迹不同。

      2、血样保存过程是否合规令人怀疑，送检程序不符合法律规定，可能导致血液受到污染，且无法保证提取血样与检验血样的同一性。根据血样提取登记表可知对李某某的血样提取时间是2019年X月X日X时X分许，根据检验报告可知血样送检时间是2019年X月X日。由于检验报告未显示具体的几点几分，因此，送检时间可能是在三日以内，当然也可能超过了三日。公诉机关未提交血样低温保存记录的证据，无法查实血样储存的环境，无法保证血样未变质。公诉机关未提交因特殊原因不能立即送检时经上级公安机关交通管理部门负责人批准的证据。即便是在三日以下，也违反了《公安部关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》第5条“提取的血样要当场登记封装，并立即送县级以上公安机关检验鉴定机构或者经公安机关认可的其他具备资格的检验鉴定机构进行血液酒精含量检验。因特殊原因不能立即送检的，应当按照规范低温保存，经上级公安机关交通管理部门负责人批准，可以在3日内送检。”之规定。

     3、一审时公诉机关未提交血样在路途中送检详细过程、鉴定机构接收检材详细过程的视频或其他证据，无法保证血样送检过程是否符合《山东省公安交警查办酒驾醉驾案件指导意见》第15条和《道路交通执法人体血液采集技术规范》（GA/T1556-2019）第2.4条“血液样本送检过程应保持低温”的规定，不能保证检材的来源合法、可靠，不能排除血样前后存在不同一或被污染的合理怀疑。

     4、公诉机关未提交鉴定的完整过程的证据，无法确认两位鉴定人均亲自全程不间断地参与了检测。根据《公安机关鉴定规则》第四十六条第（十）项和第四十七条第（一）项的规定，检验报告应当载明鉴定过程、论证要充分，但本案中的检验报告内容过于简单，未写明鉴定的详细过程，未论证计算方式更谈不上充分，无法确定检验的整个过程符合鉴定操作规范、鉴定人是否全程不间断参与。在案证据仅提交了一位鉴定人XX的资格证书，但未提交另一位鉴定人XX的资格证书，无法确定该鉴定人是否具备相对应的鉴定资格以及资格证书是否在有效期内。因此，现有证据无法确保检验报告的客观性和公正性，不能确保提取血样与检验血样的同一性和未受污染，该检验报告应当排除，不能作为定案依据。而且，鉴定机构和鉴定人员是否具备鉴定资格，与鉴定过程、检验报告是否合法、客观真实不能直接划等号。

     5、醉驾案卷宗X页李某某和车辆合影的照片，不是事故发生现场时的照片，与本案无关联性，不能作为定案依据。

    6、检验、鉴定结论告知书落款时间显示2019年X月X日，也就是血检样本送检的次日。但向李某某送达血样检验报告的时间却是2021年X月X日。《山东省公安交警查办酒驾醉驾案件指导意见》第17条规定“办案部门应当在收到鉴定意见之日起5个工作日内将鉴定意见复印件送达违法嫌疑人和被侵害人。”本案中交警队向李某某送达检验报告的时间是在2年后，远远超过了法定的5个工作日内，导致收到检验报告后即便申请重新鉴定但是由于提取血样时的检材已经客观上不存在了，已经不符合启动重新鉴定的条件，而该情形的出现不归咎于李某某。因此，变相剥夺了李某某申请重新鉴定的权利，该检验报告不能作为定案依据。

     以上意见请贵院考虑，谢谢！

     此致

济宁市中级人民法院    

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